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劳动争议案

  (2013)沪一中民三(民)终字第195号

上诉人(原审被告)A公司。
被上诉人(原审原告)A某。
上诉人A公司(以下简称:A公司)因与被上诉人A某劳动争议一案,不服上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第35410号民事判 决,向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理后,依法组成合议庭于2013年2月26日公开开庭进行了审理,本案现已审理终结。
原审查明,A某系本市征地保障人员,2000年其作为乙方与案外人甲方签订《征地保障协议书》,约定:A某自愿选择“养老保障+医疗保障+经济补 偿”的安置方式;协议签订后,甲方不再安排A某工作岗位,不再向A某按月支付生活补贴,不再负责A某的其他待遇;A某如同外单位签订有固定期限劳动合同, 甲方负责办理保障关系转移手续,然后中止保障关系。A某劳动合同终止或解除后,由甲方恢复保障关系。2007年12月24日,A某进入A公司工作,担任营 业员工作,双方签订的最后一份劳务协议期限为2011年1月1日至2012年12月31日,其中协议第九条第二款约定:协议期间,任何一方经提前通知对 方,均可解除本协议,无须任何赔偿;A某实行综合计算工时工作制,A某劳动报酬由月固定工资、月绩效工资以及其他等构成。2012年7月,A某收到A公司 快递的《解除劳务协议通知书》,决定于2012年8月3日解除双方签订的劳务协议,A某最后工作至2012年7月31日。2012年9月3日,A某向上海 市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉,经仲裁裁决,A公司应支付A某2010年至2012年度应休未休年休假工资2,806.74元,对A某其余请 求不予支持。A某不服该仲裁裁决,诉至原审法院,请求判令A公司:1、支付违法解除劳动合同的赔偿金30,000元;2、支付2010年8月1日至 2012年7月31日22天每天12小时的法定假日加班工资6,600元;3、支付2010年8月1日至2012年7月31日期间104周每周1天每天 12小时共计1,248小时20,800元的双休日加班工资;4、支付2010年度10天、2011年度10天、2012年度5天共计25天的未休年休假 工资5,000元。原审中,A某撤回第二项诉请,并变更诉请3,要求A公司支付2010年8月1日至2012年7月31日期间延时加班工资。
原审中,1、A某与A公司均确认:解除时间为2012年8月3日;A某离职前12个月的月平均工资(扣除加班费)为2,474.87元;2010 年至2012年应休未休年休假工资的计算基数为1,450元/月;未支付加班工资计算基数统一为1,450元/月;2、A某表示在进入A公司工作前征地单 位未安排其工作。
原审另查明,2010年6月30日,上海市浦东新区劳动和社会保障局批复同意2010年6月25日至2011年6月24日期间,A公司仓管、收银 员、台帐、录入员、营业员、柜员、文员等实行以季为周期的综合计算工时工作制;2011年6月10日,该局批准同意2011年6月25日至2012年6月 24日期间,A公司仓管、收银员、台帐、录入员、营业员、柜员、文员等实行以季为周期的综合计算工时工作制;2012年5月23日,该局再次批准同意 2012年6月25日至2013年6月24日,A公司仓管、收银员、台帐、录入员、营业员、柜员、文员等实行以月为周期的综合计算工时工作制。
原审法院认为,A某作为征地人员,征地保障单位也未为其安排工作,其与A公司之间属于劳动关系,A公司辩称其与A某之间属于特殊劳动关系,并无依 据,不予采信。根据规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。A 公司辩称,根据双方签订的《劳务协议》约定:协议期间,任何一方经提前7天通知对方,均可解除本协议,无需任何赔偿;因此其解除合法,无需支付赔偿金。对 此,根据法律规定,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效或者部分无效。现从该条款规定来看,明显免除了A公司本应支付经济补偿或 赔偿金的法定责任,排除了A某获取补偿或赔偿的权利,因此,该条款应为无效。现A公司以此为由解除与A某的劳动关系,应属违法,理应按规定支付A某赔偿 金。根据双方确认的A某离职前12个月的月平均工资标准,核定A公司应支付给A某违法解除劳动合同赔偿金24,748.70元。A某申请撤回第二项诉讼请 求,系其对自身民事和诉讼权利的处分,于法不悖,予以准许。
对于A某要求支付延时加班工资的诉请,A公司辩称不存在延时加班,且协议约定未经过审批的加班事宜不予认可。对此,首先,根据双方确认的考勤统计 表显示,A某实际出勤天数存在超过法定工作天数的情况,故存在延时加班的事实;其次,从A公司提供的考勤统计表来看,A某的每月排班天数存在超过法定工作 天数的情形,由此可见,A公司实际上认可并清楚A某存在加班的情况。因此,A公司的辩称并无依据,不予采信。根据相关规定,对于相关考勤记录,A公司应至 少保存二年即2010年8月至2012年7月备查,但其却未能提供2010年8月至2011年3月以及2012年7月的原始考勤记录,应对此承担举证不利 的法律后果。因此,除双方确认的考勤记录显示的2011年10月、2012天6月不存在延时加班,2011年4月至9月、2011年11月至2012年5 月实际工作分别为26天、26天、25天、27天、24天、25天、25天、27天、24天、24天、27天、24天、25天,以每天8小时计算,存在延 时加班373小时之外,参照上述经双方确认的考勤表中反映的加班情况,酌情确认A某2010年8月至2011年3月以及2012年7月期间每月加班30小 时。以上总计加班643小时。关于加班工资的计算基数,因原审中双方一致确认以1,450元/月为计算基数,于法不悖,予以确认。关于A某的工时制度,A 公司于2010年、2011年两次获批对营业员职位实行以季为周期的综合计算工时工作制,而2012年获批对营业员职位实行以月为周期的综合计算工时工作 制,结合考勤统计表实行按月排班并统计A某当月的出勤天数,实际上A某执行的是以月为周期的综合计算工时工作制。根据规定,实行综合计算工作时间的工时制 度,其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。超过法定标准工作时间加班的,小时加班费统一按照标准小时工资的1.5倍计算。故A 公司应支付A某2010年8月1日至2012年7月31日期间延时加班工资8,037.50元。
根据规定,用人单位因工作需要未能安排职工年休假的,应当按照法定标准向职工支付应休未休年休假的工资。A某作为征地保障人员,其于诉讼中确认在 进入A公司工作前未有工作,故其工龄应从2007年12月24日进入A公司工作时起算,根据其累计工龄,A某2010年、2011年年休假应各为5 天,2012年年休假应为2天;根据A某的年休假天数以及双方确认的年休假的计算基数,A公司应支付A某2010年至2012年应休未休年休假的工资数额 未超过仲裁裁决的数额,因A公司对此未提起诉讼,原审中也表示确认仲裁裁决,故A公司应支付A某2010年至2012年应休未休年休假的工资 2,806.74元。
综上所述,根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条第一款第(一)项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项、第四十 七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条第八条、《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,原审法院于2012年12月27日作出如下判决:一、A公司于判决生效之日起十日内支付 A某违法解除劳动关系赔偿金24,748.70元;二、A公司于判决生效之日起十日内支付A某2010年8月1日至2012年7月31日延时加班工资 8,037.50元。三、A公司于判决生效之日起十日内支付A某2010年、2011年、2012年应休未休年休假工资2,806.74元。负有金钱给付 义务的当事人,如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费10元,减半计5元,免予收取。
上诉人A公司不服原审判决上诉称:其与被上诉人A某签订过劳务协议,A某系征地人员,双方建立的是特殊劳动关系,其公司无需支付解除劳动关系的赔偿金。现请求二审法院撤销原审判决主文第一项,依法改判其公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金24,748.70元。
被上诉人A某未作答辩。
本院经审理查明,原审认定的上述事实正确,本院予以确认。
本院认为,被上诉人A某至上诉人A公司工作,双方之间符合劳动关系的特征,上诉人A公司主张双方形成特殊劳动关系的观点缺乏依据,本院不予采纳。 A公司解除与A某的劳动合同,不属于法律规定的合法解除情形,应向A某支付违法解除劳动合同的赔偿金。A公司于二审中陈述,若需支付赔偿金,则对原审计算 的金额并无异议,本院对原审所作该项判决予以维持。上诉人的上诉请求,理由不足,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一 款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
上诉案件受理费10元,由上诉人A公司负担。
本判决为终审判决。

  审  判  长 崔  婕
  代理审判员 施  磊
  代理审判员 周  寅
  二○一三年五月二日
  书  记  员 赵亚琼
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